على محمدى خراسانى

29

شرح مكاسب (فارسى)

مطلب ديگرى هم وجود دارد كه چه خيار فسخ‌فى الكلّ ثابت باشد و چه نباشد آن مطلب ثابت‌است و جداگانه دليل دارد و آن مسألهء ارش است‌كه ظهور عيب باعث ارش مىشود و مشترىمىتواند تفاوت صحيح و معيب را از ثمن‌المسمَّى كسر كند . بنابر اين مىتوان گفت درعرض خيارات كه با تزلزل معامله مىشوند ، عيب‌نيز مستقّلًا موجب تزلزل مىشود با اين‌تفاوت كه‌ساير خيارات موجب تزلزل كلّ معامله مىشوند وعيب موجب تزلزل بعض معامله مىشود و سبب‌مىشود كه مجموع ثمن من حيث المجموع سالم‌نمانده و بدست بايع نرسد بلكه بخشى از آن به‌مشترى برگردد . بنابر اين ذكر ظهور عيب و عطف‌آن بر ثبوت خيار بجا است و در حقيقت عوامل‌تزلزل بيع دو عامل مستقّل و جداى از يكديگراست : يكى خيار كه انواعى دارد و ديگرى عيب كه‌موجب ارش است . قوله : و لكنّه : مرحوم شيخ به اين توجيه هم رضايت نمىدهند ومناقشه مىكنند و آن اينكه : در باب حقيقت ارش‌دو مسلك وجود دارد : 1 - مسلك بعضى اينست كه‌ارش حقيقتاً بخشى از ثمن المسمَّى است و اگرمشترى خواست ارش بگيرد از خود ثمن بايد داده‌شود و در نتيجه به همان نسبت معامله منفسخ و باطل مىشود . 2 - مسلك عدّهء ديگر اينست كه‌ارش جز از ثمن نيست بلكه خارج از معامله بوده و به عنوان غرامت شرعى است كه به دليل خاص‌تعبّدى ثابت شده و عند المطالبه بر بايع واجب‌مىشود كه ارش را بپردازد و لازم هم نيست از خودثمن المسمَّى باشد بلكه از مال ديگر هم بدهدكافى است ( نظير اين بحث در باب ديه نيز وجوددارد كه آيا عوض واقعى است يا غرامت شرعى ؟ ) حال تفصيل اين بحث در پايان مبحث خيار عيب‌با عنوان « القول فى الارش » خواهد آمد و در اينجااجمال قضّيه اين است كه : اگر ارش واقعاً جزءثمن باشد ، كماهو مذهب بعض العامّه « 1 » ثبوتش‌سبب تزلزل بيع است و مشترى مىتواند به همان‌نسبت معامله را فسخ كند . ولى مذهب علّامه ره كه صريحاً در كتابهايش‌آمده اين است كه ارش غرامت

--> ( 1 ) . به نقل علّامه در تذكره ، ج 1 ، ص 525 .